הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית

Transcription

1 עיוני משפט לז 44-7,2013 הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית מאת יובל פרוקצ'יה* ואלון קלמנט** תקציר עקרון יסוד בדיני ההטעיה הצרכנית, כמו גם בדיני התרמית ומצג השווא הרשלני, הוא כי הסתמכות היא תנאי לגיבושה של עילת תביעה בגין מצג שווא. אם הניצג לא פעל על סמך המצג, או אם נזקו לא נגרם כתוצאה מהסתמכותו זו, אזי זכותו לפיצוי נשללת. בעקבות הלכת ברזני נ' בזק הוחל עיקרון זה גם בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית. למרות כוחו האינטואיטיבי של עיקרון זה, המאמר מבקש לטעון כי דרישת ההסתמכות אינה רצויה, וכי יש לוותר עליה. בניגוד לתפיסה רווחת, מצג שווא עלול לגרום נזק בהיקף ניכר גם בהעדר הסתמכות, ונזק זה ראוי שיהיה בר פיצוי. מצג אשר מאיר באור כוזב את מאפייניו של המוצר מושא העסקה מוביל באופן טיפוסי לעלייה במחירו. בכך הוא מסב נזק לכלל צרכניו של המוצר, בין אם הסתמכו על המצג ובין אם לאו. לפיכך דרישת ההסתמכות, השוללת את זכות התביעה מצרכנים שלא הסתמכו, מונעת למעשה פיצוי בגין נזק שגרם המצג באורח סיבתי. כתוצאה מכך היא מובילה לכריתתן של עסקות בלתי יעילות, להשקעות בלתי יעילות לאחר מועד הרכישה ולהשקעת משאבים בזבזנית בהצגתם של מצגים כוזבים. נוסף על כך היא מובילה להתעשרות בלתי צודקת של המציג על חשבון ניצגיו. דרישת ההסתמכות אף מחלישה את כוחו המרתיע של הדין עקב השפעתה המכבידה על התובענה הייצוגית הצרכנית. כדי לעמוד בדרישת ההסתמכות, התובע המייצג נדרש לזהות ולהוכיח מי מן הצרכנים נחשף למצג ומי מבין אלה שנחשפו הסתמך. לעיתים קרובות אין בכוחו לעמוד בנטל זה. דרישת ההסתמכות מובילה אפוא לסיכולן של תובענות ייצוגיות רבות, ובעקבות זאת לפגיעה ניכרת בתכלית ההרתעה. לבסוף, המאמר דן בנסיבות מיוחדות שבהן הוסרה בדין הישראלי דרישת ההסתמכות. בנסיבות שבהן הנזק הנטען הוא "פגיעה באוטונומיה" של הצרכן נקבע כי הזכות לפיצוי * מרצה, בית הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. ** פרופסור, בית הספר רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. אנו מודים לרוני אבישר שדה, לאיל זמיר, לאסף יעקב, לעמיר ליכט, להלל סומר ולאריאל פורת על הערות מצוינות לגרסות קודמות של המאמר. תודתנו הרבה גם למשתתפים בסמינר המחלקתי ובסדנה למשפט מסחרי במרכז הבינתחומי הרצליה, למשתתפים בסמינר המחלקתי ובסדנה למשפט פרטי באוניברסיטה העברית בירושלים, למשתתפים בסדנה למשפט וכלכלה באוניברסיטת תל אביב וכן לחברי מערכת עיוני משפט על הערותיהם. תודות גם לסתיו כהן על עזרתה המצוינת במחקר. 7

2 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד אינה מותנית בהתקיימותה של הסתמכות. גישתנו היא כי חריג זה גורף מדי, וכי שיקולים שבהרתעה יעילה מורים דווקא על צמצומו. מבוא א. הסתמכות וקשר סיבתי לאור פסק דין ברזני 1. הסתמכות וקשר סיבתי דעות הרוב 2. הסתמכות וקשר סיבתי דעות המיעוט ב. ניתוח יסודות ההסתמכות והקשר הסיבתי, היחס ביניהם ומקומם הראוי 1. קשר סיבתי, הסתמכות ונזק )א( היחס בין קשר סיבתי להסתמכות )ב( מהותו של ה"נזק" שנגרם עקב מצג השווא )ג( תכליתה של ההגנה המשפטית מפני מצגי שווא 2. הפיצוי הנזיקי כסעד בגין מצג שווא 3. דרישות ההסתמכות והקשר הסיבתי לפיצוי בגין מצג שווא 4. קשר סיבתי והסתמכות במקרה של הפרת חובת גילוי 5. הפיצוי החוזי כסעד בגין מצג שווא ג. ההסדר הראוי לפיצוי בתובענה ייצוגית בגין הטעיה צרכנית 1. חישוב הנזק בגין מצג שווא 2. גישות מקורבות לחישוב הנזק בשלב אישורה של התובענה הייצוגית 3. הדיון בבקשה לאישור התובענה הייצוגית בגין מצג שווא ד. הטעיה צרכנית ופגיעה באוטונומיה 1. שני סוגי נזקים בגין פגיעה באוטונומיה 2. פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הדין הנוהג 3. תובענות ייצוגיות בגין נזק לא ממוני מן הסוג הראשון בלבד סיכום מבוא בפרסום חוצות לתוסף מזון נכתב כי הוא מסייע בפתרון בעיות פרקים. לאמיתו של דבר, תוסף המזון מפחית במשהו את כאבי הפרקים, אך אין הוא מסייע בפתרון הבעיה עצמה. לאחר הפרסום רכשו שלושה צרכנים את תוסף המזון: צרכן אחד נחשף לפרסום ורכש את תוסף המזון רק משום שהוטעה וחשב כי האמור בו הוא אמת; צרכן אחר נחשף אף הוא לפרסום ורכש את תוסף המזון, אך היה רוכש אותו גם אילו ידע את טיבו האמיתי; ואילו צרכן שלישי לא נחשף לפרסום כלל, ועל כן החלטתו לרכוש את תוסף המזון ממילא לא נבעה מתוכן הדברים שפורסמו. 8

3 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה שלושת הצרכנים מבקשים לתבוע פיצוי בגין הטעיה, לפי חוק הגנת הצרכן. 1 את מי מהם יש ל ז כות בפיצוי, ובאיזה היקף? אינטואיציה רווחת בספרות ובפסיקה היא כי הזכות לפיצוי בדוגמה שלעיל צריכה להיות שמורה לצרכן הראשון בלבד. בעוולות תוצאתיות, המחייבות הוכחה של נזק שנגרם בפועל, על התובע להוכיח קשר סיבתי בין המעשה העוולתי לבין הנזק שבגינו הוא תובע. קשר סיבתי זה, כך הסברה, מתגבש רק כאשר התובע הסתמך על מצג השווא, כלומר, שינה את מצבו לרעה עקב אמונתו באמית ות המצג. הצרכן השני בדוגמה שלעיל אומנם הוטעה וחשב כי תוסף המזון מסייע בפתרון בעיות פרקים, אך הוא לא הסתמך על המידע, שכן הוא היה רוכש את המוצר גם אילולא הוטעה. גם הצרכן השלישי לא הסתמך על המידע המטעה, שכן הוא לא נחשף אליו כלל. הצרכן הראשון, והוא בלבד, הסתמך על המצג, ורק נזקו שלו נגרם כתוצאה סיבתית של הסתמכות זו. אכן, בעניין ברזני קבע בית המשפט העליון כי דיני ההטעיה הצרכנית, בדומה לדיני מצג השווא הרשלני והתרמית, מחייבים את התובע להוכיח לא רק שהוצג לפניו מצג שווא, אלא גם שהוא הסתמך עליו באופן שהסב לו נזק. 2 ללא הסתמכות, כך נקבע, נית ק הקשר 3 הסיבתי בין מצג השווא לבין הנזק שבגינו נתבע הפיצוי. 1 ס' 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981, ס"ח 248. לאורך המאמר אנו משתמשים במונח "צרכן" )המוגדר בס' 1 לחוק הגנת הצרכן(, אולם יש לשים לב לכך שזכות התביעה מכוח חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006, ס"ח 264, נתונה לכל לקוח, גם אם אין הוא צרכן כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. ראו להלן ה"ש ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה) 4 ( , 584, )2001( 622 )להלן: ע"א ברזני(; פסק הדין אושר בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז) 6 ( , )2003( )להלן: דנ"א ברזני(. 3 לשם השוואה, בדין האמריקני הגישות חלוקות בשאלה אם יש להוכיח הסתמכות בתובענה ייצוגית צרכנית בגין מצג שווא. חוקי הגנת הצרכן הם חוקים מדינתיים. חלקם דורשים הוכחת הסתמכות למשל, בפנסילווניה (Pa. (Toy v. Metropolitan Life Ins. Co., 928 A.2d 186,2007)) בוויומינג (a)) (Wyo. Stat. Ann. ובטקסס (Tex. Bus. & Com. Code 17.50(a)(1)(B)) ; ואילו אחרים אינם דורשים הוכחות הסתמכות לצורך פיצוי למשל, במסצ'וסטס 2004)) (Mass.,(Aspinall v. Philip Morris Cos., 813 N.E.2d 476, 486 באילינוי 1996)) (Ill. (Connick v. Suzuki Motor Co., Ltd., 675 N.E.2d 584 ובניו מקסיקו 2007)) App..(Lohman v. Daimler Chrysler Corp., 166 P.3d 1091, 1098 (N.M. לסקירה מקיפה של החקיקה להגנת הצרכן מפני הטעיה בארצות הברית ראו: Carter, Carolyn.L Consumer Protection in the States: A 50-State Report on Unfair and Deceptive 2009) Inc.,.Acts and Practices Statutes (Nat l Consumer L. Center לדיון בדרישת ההסתמכות בתובענה ייצוגית בארצות הברית ראו: Samuel Issacharoff, The Vexing Problem of Reliance in Consumer Class Actions, 74 Tul. L. Rev (2000); Sheil a Scheueraman, The Consumer Fraud Class Action: Reining in Abuse by Requiring Plaintiffs to Allege Reliance as an Essential Element, 43 Harv. J. on Legis. 1 (2006); Robert A. Nagareda, Class Certification in the Age of Aggregate Proof, 84 NYU L. Rev. 97 (2009); Shawn S. Ledingham, Jr., Aggregate Reliance and Overcharges: Removing Hurdles to Class Certification for Victims of Mass Fraud, 85 NYU L. Rev..289 (2010) 9

4 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד מאמר זה בוחן את דרישת ההסתמכות באמצעות ניתוח כלכלי. מסקנתו העיקרית היא כי הדרישה להוכחת הסתמכות כתנאי הכרחי לקבלת פיצוי אינה רצויה, משום שהיא מובילה להרתעת חסר של המציג. עוד עולה מן הדיון כי דרישת ההסתמכות מאפשרת למציג להתעשר על חשבון צרכניו באופן בלתי צודק, ועל כן היא אינה רצויה גם מטעם זה. הבסיס העיקרי למסקנות אלה הוא שנזק, בניגוד לאינטואיציה הרווחת, יכול להיגרם עקב הטעיה באופן סיבתי גם בהעדר הסתמכות, ונזק כזה אף נגרם לעיתים קרובות ובהיקפים ניכרים. דרישת ההסתמכות, המונעת פיצוי בגין נזק כזה, מונעת הפנמה יעילה של נזקי ההטעיה על ידי המטעה, ובכך גורמת להרתעת חסר. במקביל לכך היא מניחה למציג להותיר בכיסו חלק מרווחי ההטעיה, ובכך מאפשרת לו להתעשר התעשרות בלתי צודקת. נזקם של הצרכנים שלא הסתמכו על המצג נובע, בעיקרו של דבר, מן ההשפעה שיש למצג על מחירו של המוצר. מצגי שווא בתחום הצרכני מיועדים להציג את העסקה באור חיובי יותר מנקודת מבטו של הצרכן מכפי שהיא בפועל. המציג מבקש להגדיל את הביקוש למוצר, ולכך נלווית בדרך כלל גם עלייה במחירו. עליית המחיר הינה "נזק" שנגרם לצרכן באופן סיבתי עקב המצג. נזק זה נגרם לא רק לצרכנים שהסתמכו, אלא לצרכנים כולם: גם צרכן שהחלטתו לרכוש לא נבעה ממצג השווא, ועל כן הוא לא הסתמך עליו, סבל בכל זאת נזק אם שילם בעבורו מחיר העולה על זה שהיה משלם אלמלא המצג; ובאופן דומה, גם צרכן שלא נחשף כלל למצג, ולכן לא הסתמך על האמור בו, סבל נזק אם שילם בגינו מחיר גבוה יותר. הגבלתה של זכות התביעה רק לצרכנים שהסתמכו מובילה אפוא להפנמה לא מלאה של נזקי המצג, ובעקבות זאת להרתעת חסר בלתי יעילה של המציג. היא אף מובילה לתוצאה בלתי צודקת, שכן היא מאפשרת לעוסק להתעשר על חשבון צרכניו באמצעות מצג כוזב. לפיכך, בין שתכליתו של הדין היא השגת הרתעה יעילה של המציג מלכתחילה ובין שתכליתו היא למנוע התעשרות בלתי צודקת של המציג בדיעבד, דרישת ההסתמכות כתנאי הכרחי לפיצוי היא דרישה שראוי להסירה. סוגיה זו היא בעלת חשיבות כאשר התובענה מוגשת על ידי צרכן יחיד, אולם חשיבותה המעשית עולה עשרות מונים כאשר היא מוגשת כתובענה ייצוגית בשם כלל הצרכנים שניזוקו. קבוצת הצרכנים הכוללת מורכבת הן מצרכנים שהסתמכו והן מצרכנים שלא הסתמכו. משמעותה של דרישת ההסתמכות היא שהתובענה הייצוגית לא תאושר אלא אם כן עלה בידי התובע המייצג להוכיח כי הוא עצמו הסתמך על המצג המטעה, וחשוב מכך עלה בידיו להצביע על מנגנון המאפשר לו לזהות מי מן הצרכנים הסתמך. 4 אולם כאשר מוצר נמכר בתפוצה רחבה, האפשרות המעשית לעמוד על גודלה של קבוצת המסתמכים היא לעיתים קרובות מוגבלת למדי. הוכחת הסתמכות מחייבת לקבוע מי מן הצרכנים נחשף למצג השווא, ומי מבין אלה שנחשפו רכש את המוצר רק בשל המידע המטעה )כלומר, היה נמנע מרכישתו אלמלא מידע זה(. הדרישה להוכחת הסתמכות היא אפוא דרישה אשר לעיתים קרובות אין בכוחו של התובע המייצג לעמוד בה. באופן מעשי, היא חוסמת פעמים רבות את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית, ופוגעת פגיעה ניכרת במנגנון ההרתעה הנזיקי. 4 ע"א 458/06 שטנדל נ' בזק 14 15, 17 )פורסם בנבו, ( )השופט ג'ובראן(. ראו דיון להלן בתת פרק ג 3. 10

5 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה תוצאה מעשית זו הולידה ביקורת נוקבת בספרות האקדמית. ביקורת זו התמקדה בטענה כי חסימתן של התובענות הייצוגיות מותירה את הזירה הצרכנית ללא מנגנון הרתעה ממשי. את מקומן של התובענות הייצוגיות לא יכולות לתפוס תובענות צרכניות אינדיווידואליות, שכן התמריץ להגישן חלש לנוכח היחס הטיפוסי שבין עלויות התביעה לבין הסכום הנתבע. לנוכח זאת הוצע כי דיני הגנת הצרכן יאמצו משטר משפטי מיוחד, שבגדרו ישוחרר הניצג בהקשר הצרכני מן החובה להוכיח הסתמכות, ובכך תיסלל מחדש הדרך להגשתן של 5 תובענות ייצוגיות צרכניות. אולם הצעה זו מעוררת קושי. היא מבקשת להצדיק ויתור על כלל מרכזי של הדין המהותי מטעמים פרוצדורליים. היא מבקשת לפטור את התובע מן החובה להוכיח הסתמכות לא בשל התפיסה כי ההסתמכות אינה נדרשת לגופה, אלא בשל קשיי הוכחה גרידא. הצעה זו מוקשית משום שאם הסתמכות היא תנאי הכרחי לגיבושו של קשר סיבתי, אזי ויתור עליה יאפשר הטלת פיצוי בגין נזק אשר לכאורה לא נגרם כתוצאה מן המצג. תוצאה זו עלולה להיות בלתי רצויה לא פחות מן התוצאה ההפוכה, שלפיה העוסק מופטר מפיצוי בגין נזק שגרם. הטענה המועלית במאמר זה מביאה את הקושי האמור לידי פתרון. הטעם המצדיק את הוויתור על דרישת ההסתמכות נעוץ לא בקושי להוכיחו, אלא בכך שדרישת ההסתמכות אינה משרתת את תכליתו של הדין המהותי עצמו. כאמור לעיל, התפיסה שלפיה ההסתמכות נדרשת לשם גיבושו של קשר סיבתי יסודה בטעות. גם אילולא התעוררו קשיי ההוכחה היה נכון לבטלה, משום שהיא מובילה להרתעת חסר ולהתעשרות בלתי צודקת של העוסק. קשיי ההוכחה הניכרים שדרישת ההסתמכות מעוררת מקנים משנה תוקף לצורך לבטלה, אולם קשיים פרוצדורליים אלה אינם הטעם לביטול דרישת ההסתמכות, אלא רק תוצאה נלווית שלו. יש אפוא לוותר על דרישת ההסתמכות הן בהקשר הצרכני והן בהקשר הכללי, הן בתובענות אינדיווידואליות והן בתובענות ייצוגיות. בהקשר הייצוגי משמעות הוויתור על דרישת ההסתמכות היא שאין לדרוש מן התובע המייצג להוכיח כי הסתמך על המצג המטעה או לזהות את קבוצת הצרכנים שהסתמכו. יש לקבוע כי הזכאות לתבוע תהא נתונה לכלל הצרכנים, בעבור הנזק שנגרם להם באופן סיבתי. נזק זה גובהו לפחות כגובה ההפרש בין המחיר שנגבה ביתר עקב מצג השווא לבין המחיר שהיה נגבה אלמלא מצג השווא. לפיכך תובע מייצג המבקש את אישור התובענה כייצוגית יוכל להצביע על הפרשי המחירים שנגרמו עקב מצג השווא, ולא יידרש להוכיח כי הוא עצמו נחשף באופן אישי למצג השווא והסתמך עליו, או להניח תשתית ראייתית לכך שיוכל לזהות את חברי הקבוצה שהסתמכו או את נזקיהם. הוכחת הפרשי המחירים תספיק על מנת לעמוד בדרישות החוק לאישור התובענה הייצוגית, ככל שאלה נוגעות בנזקו האישי של התובע המייצג ובעילת התובענה הייצוגית. 5 ראו, למשל, סיני דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות: הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השוא של המטעה" מאזני משפט ב , )2002( )להלן: דויטש "הדרישה להסתמכות"(; מיכאיל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל על פרשת דרכים: בעקבות פסק דין מדינת ישראל נגד א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ" דין ודברים א 449, )2005(; סיני דויטש "החקיקה הצרכנית והקודיפיקציה האזרחית" משפטים לו 499, )2007( )להלן: דויטש "החקיקה הצרכנית"(. 11

6 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד שאלה נפרדת היא כיצד יש להגדיר את האינטרס המוגן של הצרכנים התובעים, וכנגזר מכך את הנזק שנגרם להם. שאלה זו עוררה אף היא מחלוקת, ונראה כי טרם נפלה בה הכרעה סופית. 6 אפשרות אחת היא ל ז כותם בפיצוי נזיקי, שיעמידם במקום שבו היו עומדים אילו הוצג לפניהם מצג אמת, כלומר, אילו תכונותיו של המוצר הוצגו כהווייתן. אפשרות אחרת היא שהם יהיו זכאים לפיצוי חוזי, קרי, לפיצוי שיעמידם במקום שבו היו עומדים אילו המוצר היה כפי שהוצג, כלומר, בעל התכונות שתוארו במצג הכוזב. התלבטות זו משקפת את היות ההטעיה הצרכנית יציר כלאיים חוזי ונזיקי: בעוד המסגרת הפורמלית שאליה היא משויכת היא נזיקית, לא מן הנמנע לפרש את המצג כהבטחה באשר לנכונותה של העובדה המוצגת. עמדתנו, כפי שנסביר להלן, היא כי הפיצוי הנזיקי יהיה בדרך כלל עדיף, משום שהוא יוביל להפנמה מלאה ומדויקת של הנזק, בעוד הפיצוי החוזי עלול להוביל להרתעת יתר. בפרק א אנו סוקרים את פרשת ברזני, שבה נקבעה ההלכה המרכזית, שלפיה הסתמכות היא תנאי הכרחי לגיבוש הזכות לפיצוי בגין הטעיה צרכנית. 7 אנו מציגים את עמדות הרוב והמיעוט, תוך בחינת האופן שבו העמדות השונות מתייחסות לשלושת מושגי המפתח נזק, קשר סיבתי והסתמכות. בפרק ב אנו בוחנים את הדרך הראויה לחישוב הפיצוי בגין מצג שווא, ומנתחים את ההבחנה שבין הסתמכות לבין קשר סיבתי, ואת האופן שבו אלה מתייחסים לנזקים השונים שנגרמים על ידי מצג השווא. פרק ג בוחן, לאור העקרונות שהותוו בפרקים הקודמים, את ההסדר הראוי לחישוב הנזק בגין הטעיה צרכנית ולאישור תובענה ייצוגית בגינה. בפרק ד אנו פונים לבחינת סוגיה קשורה, הנוגעת בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הנובעת ממצג צרכני מטעה. הפסיקה בישראל הכירה בטענה כי מצג שווא עשוי לפגוע באוטונומיה של הצרכן, וכי פגיעה לא ממונית זו היא בת פיצוי בנזיקין. 8 על אף הלכת ברזני נקבע כי הזכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינה מותנית בהסתמכותו של הצרכן על מצג השווא, וכי די בהטעיה עצמה לשכלל את זכותו לפיצוי. לנוכח זאת, דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה יוצרת חריג חשוב לדרישת ההסתמכות שבדין הכללי, והיא אף משמשת 9 בפועל מכשיר מרכזי לעקיפתה של הלכת ברזני בתביעות לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים. לגישתנו, דווקא בהקשר זה הוויתור על דרישת ההסתמכות הוא גורף מדי. לעמדתנו, יש להבחין בין שני סוגי נזקים שהוכרו כבני פיצוי בגדרה של תביעה בגין פגיעה באוטונומיה: הסוג האחד עניינו הפגיעה הרגשית הלא ממונית הנובעת מעצם נטילתו של כוח הבחירה האוטונומי; והסוג האחר מקורו ביחסו של הנפגע אל הפעולה שהוא נאלץ לבצע עקב נטילתו 6 ראו דיון להלן בתת פרק ב 5. 7 ע"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; דנ"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' ראו ע"א 1338/97 תנובה נ' ראבי, פ"ד נז) 4 ( )2003( 673 )להלן: פרשת תנובה 1(; ע"א 10085/08 תנובה נ' ראבי, פס' 33 לפסק דינה של השופטת חיות )פורסם בנבו, ( )להלן: פרשת תנובה 2( )שתי הפרשות גם יחד להלן: פרשת תנובה(. 9 נכון ל , פנקס התובענות הייצוגיות מלמד כי ביותר מ 70% מן התובענות הייצוגיות שהוגשו מאז הוחל בדיווח לפנקס )אפריל 2007( נתבע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה )244 מתוך 344(. 12

7 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה של כוח בחירה זה. 10 להדגמת הבחנה זו, טלו חברה לייצור חלב המסתירה מצרכניה את העובדה שהחלב שהיא משווקת מהול בסיליקון. צרכן התובע בגין פגיעה באוטונומיה עשוי להלין על שני סוגים מובחנים של נזק: סוג הנזק האחד מתבטא בכך שנשללה זכותו לקבוע באורח אוטונומי אם לצרוך חלב המכיל סיליקון אם לאו; וסוג הנזק האחר מתבטא בתחושות השליליות שהוא חש עקב צריכתו של הסיליקון. בעוד סוג הנזק הראשון נוגע בעצם שלילתו של כוח הבחירה )אי הגילוי כשלעצמו(, סוג הנזק השני נוגע בפעולה שננקטה אגב שלילת כוח הבחירה )צריכת הסיליקון(. ההבחנה בין שני סוגי הנזק הללו גוררת הבחנה גם לעניין דרישת ההסתמכות. בתביעה בגין סוג הנזק הראשון לא נדרשת הסתמכות, משום שהנזק הנטען אינו נגזר ממנה, והוא עשוי להתקיים גם בהעדרה. עצם שלילתו של כוח הבחירה האוטונומי היא שגרמה לנזק זה, בין אם הצרכן הסתמך על המצג ובין אם לאו. לעומת זאת, בתביעה בגין סוג הנזק השני אין לוותר על דרישת ההסתמכות, משום שנזק זה נובע ממנה, ולא היה יכול להיגרם בהעדרה. אם הצרכן היה רוכש את החלב גם אילו ידע כי הוא מכיל סיליקון, אזי הנזק הנובע מצריכת הסיליקון אינו תולדה סיבתית של המצג. לפיכך הוויתור על דרישת ההסתמכות בתביעה בגין סוג הנזק השני צפוי להוביל להרתעת יתר. כמו כן אנו סבורים שכאשר ההטעיה הצרכנית גרמה לנזק מן הסוג הראשון בלבד, תובענה ייצוגית אינה מהווה דרך "יעילה והוגנת" להכרעה במחלוקת, ועל כן בנסיבות אלה אין לאשר את התובענה כייצוגית. 11 הטעם לכך, כפי שיוסבר להלן, הוא שבנסיבות אלה ערכה ההרתעתי של התובענה הייצוגית הוא נמוך ככלל, ולכן עלויותיה החברתיות של התובענה הייצוגית צפויות לעלות על תועלתה. א. הסתמכות וקשר סיבתי לאור פסק דין ברזני יוסף ברזני הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד "בזק" מכוח חוק הגנת הצרכן, לפי ה סדר אשר קדם לזה הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות. 12 לטענתו, "בזק" הטעתה בפרסומיה את ציבור הצרכנים באשר לאופן החישוב של תעריפי השיחות בחיוג בין לאומי ישיר. במדריך הטלפון שלה )"דפי זהב"( הצהירה "בזק" כי שיחות יחויבו רק בעבור "הזמן המדויק" שבו בוצעו. בפועל חושב המחיר על בסיס יחידות מונה. משכה של כל יחידת מונה אשר נקבע לפי יעד השיחה היה שניות ספורות, ו"בזק" חישבה את יחידת המונה האחרונה בשיחה כאילו נוצלה במלואה גם אם הלקוח לא שוחח אלא בחלקה בלבד. הלקוח לא שילם אפוא בעבור "הזמן המדויק" שבו שוחח בטלפון, שכן כמעט בכל שיחה נוספו שניות אחדות מיחידת המונה האחרונה. בשל שיטת חישוב זו היה מחיר השיחות גבוה ברגיל מזה שעלה מן הפרסום. הנזק שנגרם לברזני היה אומנם זעיר, אך הנזק הכולל שנגרם לכלל צרכני "בזק" הצטבר לכדי עשרות מיליוני שקלים. לטענת ברזני, "בזק" גרפה לכיסה סכומים אדירים אלה בדרך 10 להבחנה דומה ראו ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס, פס' 44 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין )פורסם בנבו, (. 11 ראו דיון להלן בתת פרק ד ברזני הגיש תביעה לפי ס' 35 א 35 ב לחוק הגנת הצרכן. פרק ו 1 לחוק הגנת הצרכן )ס' 35 א 35 י( בוטל לימים על ידי ס' 33 לחוק תובענות ייצוגיות. 13

8 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד של הטעיה. ברזני ביקש כי תביעתו תוכר כתובענה ייצוגית, כלומר, שיתאפשר לו לתבוע בשמו ובשם כלל הלקוחות ששוחחו בטלפון בשיחות ישירות לחוץ לארץ, וכי ייפסקו לו 13 ולהם פיצויים בגין ההפרש שבין המחיר שנגבה לבין זה שפורסם. בית המשפט המחוזי, ולאחריו בית המשפט העליון בערעור האזרחי ובדיון הנוסף, הסכימו כי פרסומיה של "בזק" היו בגדר "הטעיה" כמובנה בחוק הגנת הצרכן. 14 עם זאת, ברזני עצמו לא נחשף לפרסום המטעה, וממילא לא ביסס עליו את החלטותיו כאשר ק יים את שיחותיו לחוץ לארץ. 15 לנוכח זאת נשאלה השאלה אם לברזני עומדת עילת תביעה אישית לפיצוי כנגד "בזק" לפי חוק הגנת הצרכן. הכרעה בשאלה זו נדרשה לצורך אישור התובענה הייצוגית, שכן אחד מתנאי האישור הוא שלתובע המייצג תעמוד עילת תביעה כזאת. תשובת הרוב בערעור האזרחי בבית המשפט העליון, אשר אושרה גם בדיון הנוסף, הייתה כי לברזני לא עמדה עילת תביעה אישית. אומנם הוסכם על הכל כי ברזני נפל קורבן ל"הטעיה" כמובנה בחוק, שכן על פי החוק די בפרסום ש"עלול להטעות" לגיבוש הטעיה, ואין צורך להוכיח כי הצרכן הוטעה בפועל. אולם עצם קיומה של הטעיה אינו מספיק על מנת ל ז כות את התובע בסעד של פיצוי. לברזני, אשר לא קרא את הפרסום המטעה, הייתה זכות לדרוש שבית המשפט יורה על הפסקת הפרסום המטעה; 16 אולם כדי לזכות בסעד כספי, היה עליו להוכיח לא רק שנעשתה הטעיה, אלא גם שהתקיימו היסודות האחרים של העוולה, ובכלל זה נזק, הסתמכות וקשר סיבתי )עובדתי ומשפטי( בין הפרת החובה לבין נזקו. מאחר שברזני לא נחשף לפרסומיה של "בזק" ולא הסתמך עליהם, נקבע שלא 13 ראו ע"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' ; דנ"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' להגדרת הטעיה ראו ס' 2 )א( לחוק הגנת הצרכן. ראו גם אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט )2003(. יש לציין כי הסעיף תוקן בשנת 2005, וכיום הוא כולל גם פרסומים העלולים להטעות שהוצגו לאחר מועד ההתקשרות בעסקה. ראו חוק הגנת הצרכן )תיקון מס' 18(, התשס"ו- 2005, ס"ח 104. מדברי ההסבר עולה כי מטרת התיקון היא להגן על צרכנים המתקשרים בחוזים ארוכי טווח אשר מתעדכנים מעת לעת גם לאחר מועד הכריתה. עם זאת, המחוקק אינו דן בהשפעת התיקון על שאלת הקשר הסיבתי. ראו הצעת חוק הגנת הצרכן )תיקון מס' 18( )הטעיה לאחר התקשרות בעסקה(, התשס"ה- 2005, ה"ח 254. יתר על כן, פריט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות אינו דורש שעילת התביעה תהיה לפי חוק הגנת הצרכן, אלא רק שהתביעה תהיה "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". ראו אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו " הפרקליט מט , )2006(. לפיכך כיום התובע יכול להסתמך על כל עילת תביעה שעומדת לו ולקבוצה, ובלבד שהתקיימו תנאיו של פריט 1, כאמור לעיל. 15 ראו ע"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' 616; דנ"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' 397. למען הדיוק, לא הוכח באופן פוזיטיבי כי ברזני לא נחשף לפרסום המטעה, אולם בית המשפט הניח כך מאחר שברזני לא טען כי נחשף לפרסום. ראו שם, בעמ' ראו את פסק דינו של הנשיא ברק בע"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ' 617. עם זאת, הנשיא ברק מותיר ב"צריך עיון" את השאלה אם בכוחו של ברזני "לשמש כתובע ייצוגי בבקשה לסעד הצהרתי, שלפיו הפרסום שפרסמה בזק 'עלול להטעות' צרכן". אכן, שאלה היא אם לקוח יכול לתבוע סעד הצהרתי וצו עשה או צו מניעה, הצופים פני עתיד, בנוגע לפרסום מטעה שנעשה בעבר. ראו שם, בעמ'

9 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה התקיימו יסודות העוולה בעניינו. 17 התובענה הייצוגית לא אושרה, אפוא, משום שלא עלה בידי התובע המייצג להוכיח את עילתו האישית. ההכרעה בדיון הנוסף הייתה זהה לגבי ברזני באופן אישי לא התקיימו יסודות העוולה, ועל כן נקבע כי דין התביעה להידחות. המחלוקת בין דעת הרוב לבין דעות המיעוט בערעור ובדיון הנוסף נגעה בעיקרה בשאלה אם על התובע לקיים את דרישת ההסתמכות כתנאי לקבלת פיצוי. שופטי הרוב קבעו כי אי היחשפות לפרסום המטעה שוללת את ההסתמכות הנדרשת לשם קבלת פיצוי. שופטי המיעוט, לעומתם, סברו כי ניתן להורות על תשלום פיצוי בעילת הטעיה צרכנית גם ללא הוכחת הסתמכות, לרבות בנסיבות שבהן התובע לא נחשף כלל לפרסום המטעה. בעוד מחלוקת זו בין דעת הרוב לדעת המיעוט היא ברורה כשלעצמה, מרחב התחולה של דרישות הקשר הסיבתי וההסתמכות נותר ברור פחות. 1. הסתמכות וקשר סיבתי דעות הרוב לדידו של הנשיא ברק בערעור האזרחי, ניצג זכאי לסעד של פיצוי רק אם יש בכוחו להראות כי נחשף למצג, האמין לתוכנו ושינה את מצבו בעקבותיו. טענתו של ברזני נכשלה כבר בשלב הראשון של בחינת הדברים, שכן ברזני לא נחשף כלל למצג. זכותו לא התגבשה, לגישתו של הנשיא ברק, שכן "מצג של העוסק עשוי להטיל ]על המטעה[ חובת פיצויים בגדרי פקודת הנזיקין רק כלפי מי שמודע לתוכנו". 18 גם אילו נחשף ברזני למצג השווא, היה צורך להוסיף ולבחון את השאלה אם היחשפותו אליו השפיעה על החלטותיו. היה עליו להראות כי "לולא ההטעיה האסורה לא היה... משוחח בטלפון באופן שבו הוא שוחח למעשה". 19 לפיכך, לגישתו של הנשיא ברק, גם שינוי ההתנהגות הוא תנאי הכרחי לגיבושה של הזכות לפיצוי. בהסבירו תנאים אלה, נדרש הנשיא ברק למושגים "הסתמכות" ו"קשר סיבתי". הסתמכות, לדידו, מתקיימת אם הניצג נחשף למצג ושינה את התנהגותו בעקבותיו. קשר סיבתי מתקיים אם שינוי זה בהתנהגות הוביל ליצירתו של נזק. מכאן עולה המסקנה, לשיטתו של הנשיא ברק, כי לא ייתכן קשר סיבתי ללא הסתמכות. אם הניצג לא שינה את התנהגותו בעקבות המצג, אזי ממילא המצג לא גרם לו נזק. עמדתו של השופט חשין, אשר ייצג את דעת הרוב בדיון הנוסף, שונה במעט. השופט חשין הסכים לתוצאה שאליה הגיע הנשיא ברק, ואף לעיקרי ההנמקה. כמו הנשיא ברק, אף השופט חשין סבר כי לברזני לא נגרם נזק הנובע באופן סיבתי ממצג השווא, וזאת משום שהוא לא נחשף אליו ועל כן ממילא לא נפגע ממנו. עם זאת, השופט חשין הכיר באפשרות, אשר לא נידונה על ידי הנשיא ברק, שלפיה בנסיבות מסוימות שונות מאלה של ברזני קשר סיבתי עשוי להתקיים אף ללא הסתמכות. כך, למשל, מסביר השופט חשין, ניתן לתאר מצב שבו מצג שווא "הניע שרשרת עובדתית שבסופה נגרם לצרכן נזק", 20 ונזק זה נגרם כתוצאה סיבתית של המצג אף בהעדר הסתמכות. במקרה כזה העדר הסתמכות אינו שם, בעמ' שם, בעמ' שם, בעמ' דנ"א ברזני, לעיל ה"ש 2, בעמ'

10 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד שולל מניה וביה את זכותו של הניזוק לפיצוי. לנוכח זאת מציין השופט חשין כי "קשר סיבתי )עובדתי ומשפטי( הנדרש מהוראות סעיף 2 )א( לחוק, אינו משמיע מאליו... הסתמכות מפורשת וישירה". 21 על כך הוא מוסיף כי "עיקר לענייננו הוא שלעולם נעמוד על הצורך בקיומו של קשר סיבתי ראוי בין פרסום מטעה לבין נזק שצרכן נשא בו, ובתוכ כי הקשר הסיבתי הראוי נ ש ר ג כיסוד יוצר את יסוד ההסתמכות שניתן יהא לכלול בו ובמקרים הראויים אכן יכלול אף הסתמכות 'קונסטרוקטיבית'". 22 השופט חשין מותיר עם זאת את עמדתו הסופית באשר ליחס בין יסוד ההסתמכות ליסוד הקשר הסיבתי עמומה, באומרו כי במקרה הנוכחי השאלה לא עלתה, וכי "בימים יבואו יידרשו בתי המשפט לנושאים אלה 23 ולנושאים המתפצלים מהם, וההלכה תתפתח ותלך ממקרה למקרה". למרות ההבדלים בין עמדתו של הנשיא ברק בערעור האזרחי לבין זו של השופט חשין בדיון הנוסף, בגדרו של הדיון הנוסף הביע הנשיא ברק הסכמה לפסק דינו של השופט חשין, מבלי להסתייג מניתוח הקשר שבין תנאי ההסתמכות לתנאי הקשר הסיבתי. 2. הסתמכות וקשר סיבתי דעות המיעוט דעות המיעוט בערעור האזרחי ובדיון הנוסף הושמעו על ידי השופטים שטרסברג כהן, מצא ודורנר. דעות המיעוט נבדלות זו מזו בהיבטים מסוימים, אולם לכולן משותפת התפיסה היסודית שלפיה אי היחשפותו של הצרכן למצג השווא אינה שוללת כשלעצמה את זכותו לפיצוי. דעות המיעוט תופסות את מצגו של העוסק כ"הבטחה" המחייבת את העוסק כלפי צרכניו. 24 אם המצג הוא בגדר הבטחה, אזי כזיבותו של המצג היא הפרה של אותה הבטחה. זכאותם של הצרכנים לפיצוי נגזרת אפוא מעצם ההפרה המגולמת בהצגתו של מצג השווא: כשם שהפרת חוזה מזכה את הנפגע בפיצוי גם אם לא שינה את מצבו לנוכח החיוב החוזי, כך זכאותו של הצרכן לפיצוי אינה מותנית בהסתמכותו על מצג השווא או אפילו בהיחשפותו אליו. תפיסתו של מצג השווא כהבטחה שהופרה מובילה את שופטי המיעוט לא רק לקביעה שהזכות לפיצוי השתכללה למרות העדר ההסתמכות, אלא גם למסקנה מרכזית נוספת בדבר היקפו של הפיצוי שהצרכן זכאי לו. אם הנזק שנגרם לצרכן הוא הנזק הנובע מהפרתה של הבטחה, אזי הצרכן זכאי לפיצוי בעל אופי חוזי, שיעמידו במקום שבו היה עומד אילו קוימה ההבטחה, כלומר, אילו המציאות הכוזבת שתוארה במצג הייתה המציאות כהווייתה. תפיסה זו נבדלת מתפיסתו של הרוב, שלפיה זכאותו של הצרכן היא לפיצוי בעל אופי נזיקי. על פי תפיסת הרוב, הפיצוי מיועד להעמיד את הצרכן במקום שבו היה ניצב אילו הוצגה המציאות כפי שהיא לא באורה הכוזב, כי אם באורה הנכון והאמיתי. עולה אפוא כי לפער בין דעות הרוב לדעות המיעוט יש שני ממדים מרכזיים: ראשית, בעוד דעות הרוב גורסות כי ההסתמכות נדרשת ככלל לשם גיבושו של קשר סיבתי בין מצג שם. 21 שם, בעמ' שם. 23 ראו שם, בעמ' )השופטת שטרסברג כהן(, )השופט מצא(, )השופטת דורנר(. 16

11 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה השווא לבין הנזק, דעות המיעוט גורסות כי נזק עשוי להיגרם גם בהעדרה של הסתמכות; שנית, בעוד דעות הרוב גורסות כי הצרכן זכאי לפיצוי בעל אופי נזיקי, דעות המיעוט גורסות כי זכאותו היא לפיצוי בעל אופי חוזי. כפי שיוסבר בפרק הבא, עמדתנו ניצבת בתווך שבין שתי העמדות האמורות: כשופטי המיעוט, אף אנו סבורים כי הסתמכות אינה צריכה להוות תנאי הכרחי לגיבושה של הזכות לפיצוי. עם זאת, כשופטי הרוב, אנו סבורים כי בדרך כלל זכותו של הצרכן היא לפיצוי בעל אופי נזיקי, ולא לפיצוי בעל אופי חוזי. מסקנות אלה אינן תלויות בשאלה אם התביעה מוגשת כתובענה אינדיווידואלית או ייצוגית. מקורן בניתוח תכליתה של ההגנה המשפטית מפני מצגי שווא. בכך עמדתנו שונה באופן בסיסי ומהותי גם מעמדות שהובעו בעבר בפסיקה ובספרות נגד הלכת ברזני. עמדות אלה התייחסו לשאלה אם דרישת ההסתמכות תכביד הגשת תובענות ייצוגיות באופן שיפגע בהרתעה מפני הצגת מצגי שווא צרכניים. 25 מאחר שהוכחת ההסתמכות היא בעייתית, החשש שהובע בספרות הוא שפסק דין ברזני יביא לידי הרתעת חסר. 26 אף לא אחד מן הכותבים דן בחשש ההפוך, שלפיו אם לא תידרש הוכחת הסתמכות, 25 בע"א 10262/05 אביב נ' בנק הפועלים, פס' 10 לפסק הדין )פורסם בנבו, (, הציע המשנה לנשיאה ריבלין, בהערת אגב, גישה שלפיה "יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי לפי נקודת מבטו של 'תובע על' המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. בחינה כזו של קשר סיבתי קבוצתי אפשר שתקיים את יסוד הקשר הסיבתי גם במקום שבו לא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי במובנו הפרטני". לגישתו של השופט ריבלין, "נזק פרטני קטן שאין בו, כשהוא לבדו, כדי להניע הליך משפטי, לא יניע גם, במקרים רבים, שינוי בדרך ההתנהגות של התובע הייצוגי עצמו. פרשנות פרטנית דווקנית ליסוד הקשר הסיבתי עלולה לפיכך לסתום את הגולל על תובענות ייצוגיות רבות בניגוד לתכלית חוק תובענות ייצוגיות". השאלות מהו הנזק שנגרם וכיצד יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי ה"קבוצתי" נותרו ללא מענה בפסק הדין. גישה זו מצטרפת לגישה שהובעה בספרות ולפיה בתובענה הייצוגית יש לפרש את יסודות הנזק, ההסתמכות והקשר הסיבתי באופן שונה מזה שבו הם מתפרשים בתובענה אינדיווידואלית, וזאת כדי לאפשר את אישורן של תובענות ייצוגיות ולמנוע הרתעת חסר. אכן, בפסק דינו קובע המשנה לנשיאה ריבלין כי "אין לשלול את האפשרות כי האופי הקבוצתי ייצוגי של ההליך ישרה במקרים מסוימים על דרך בחינתו של יסוד הקשר הסיבתי" )שם(. 26 ראו דויטש "הדרישה להסתמכות", לעיל ה"ש 5, בעמ' )"המשמעות המעשית של דרישה זו ]דרישת ההסתמכות[ היא, שלא ניתן יהיה לאשר תובענה ייצוגית בגין מצג כוזב בפרסומת... החשש הוא, שפסק דין זה יאפשר הצגת פרסומות כוזבות לציבור, מתוך ידיעה שלית דין ולית דיין... מכאן קריאתי לשופטי בית המשפט העליון לשנות את ההלכה שנקבעה"(; סיני דויטש "תובענות ייצוגיות צרכניות קשיים והצעות לפתרון" מחקרי משפט כ )2004( , )להלן: דויטש "קשיים והצעות לפתרון"( )"החלת דרישה זו תקשה ביותר על אישור תובענות ייצוגיות"(; קרייני, לעיל ה"ש 5, בעמ' )"כבר עתה מתבלטת הבעייתיות שבגישת בית המשפט בעניין ברזני... אם כוונתה העיקרית של התביעה הייצוגית בתחום הגנת הצרכן היא לטפל בתופעת התת אכיפה הנובעת מחוסר המוטיבציה הקיים אצל צרכנים שסבלו נזק זעיר מלהגיש תביעות אישיות, הרי השאלה איזו עילת תביעה שהתובע מחזיק בה באופן אישי אינה צריכה לעניין אותנו כל כך"(; הלל סומר "'רימון יד שנצרתו 17

12 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד יביא הדבר לידי הגשתן של תובענות ייצוגיות רבות, שבהן ייפסק פיצוי גבוה מהנזק שגרם הנתבע, ואשר יובילו לפיכך להרתעת יתר. 27 גישתנו נותנת מענה לשני החששות, משום שבניגוד לספרות הקיימת, היא בוחנת את השאלה אם דרישת ההסתמכות נחוצה כדי להביא לידי הרתעה מדויקת של הנתבע, וזאת במנותק מן השאלה כיצד הפתרון משליך על התמריץ לתבוע בתובענה ייצוגית. ב. ניתוח יסודות ההסתמכות והקשר הסיבתי, היחס ביניהם ומקומם הראוי המחלוקת העולה בפרשת ברזני מעלה כמה שאלות עיוניות, המצריכות ליבון. ראשית, יש לבחון את היחס בין יסודות הקשר הסיבתי וההסתמכות. האם ייתכן, במובן לוגי, קשר סיבתי ללא הסתמכות, והאם תיתכן הסתמכות ללא קשר סיבתי? שנית, בהנחה שייתכן קשר סיבתי ללא הסתמכות, האם במקרים שבהם התקיים קשר סיבתי ראוי לשלול את זכות התביעה בשל העדרה של הסתמכות? במילים אחרות, האם רכיב ההסתמכות מהווה יסוד עצמאי העומד על רגליו שלו כתנאי הכרחי להקמת אחריות או שמא הוא משמש כלי עזר בלבד לבירור שאלת קיומו של הקשר הסיבתי? לבסוף, האם יש מקום להבחין בין מצג שווא אקטיבי לבין מצג שווא פסיבי )הנוצר בדרך של אי גילוי(? נדון בשאלות אלה לפי סדרן. 1. קשר סיבתי, הסתמכות ונזק )א( היחס בין קשר סיבתי להסתמכות המושגים "הסתמכות" ו"קשר סיבתי" הם מושגים קרובים. הק רבה ביניהם נובעת מן העובדה ששניהם נוגעים בקשר שבין מצג השווא לבין הנזק שנגרם בגינו לניצג. עם זאת, דמיון זה אין משמעותו חפיפה או זהות בין המושגים, ואף לא יחס של הכלה. ניתן לתאר מצבים שבהם מתקיים קשר סיבתי ללא הסתמכות, ובמקביל ניתן לתאר מצבים אחרים שבהם מתקיימת הסתמכות ללא קשר סיבתי. נדגים את שתי האפשרות שלעיל. לשם הדגמת האפשרות הראשונה, ניטול מצב דברים שבו ראובן, מעבידו של שמעון, מפטר את שמעון מעבודתו בעקבות מצג תרמיתי שהציג לפניו לוי בדבר תפקודו הלקוי של שמעון. מצג השווא במקרה זה גרם נזק לשמעון שאיבד את מקום עבודתו, ונזק זה נגרם בגין מצג השווא באורח סיבתי. אולם אי אפשר לומר כי שמעון הסתמך על המצג הכוזב: המצג לא הוצג לפני שמעון, והוא לא נחשף אליו כלל. במצב דברים זה מתקיים אפוא קשר 28 סיבתי בין המצג לבין הנזק, אך לא מתקיים יסוד ההסתמכות. נשלפה מגופו' האומנם? עשור לתובענה הייצוגית הצרכנית" דין ודברים א , 347, )2005(; 399 דויטש "החקיקה הצרכנית", לעיל ה"ש 5, בעמ' לדיון בחשש זה ראו להלן תת פרק ב להבחנה דומה ראו, למשל: C.P. Pegram v. Hebding, 667 So. 2d 696 (Ala. 1995); John Goldberg, Anthony J. Sebok & Benjamin C. Zipursky, The Place of Reliance in.fraud, 48 Ariz. L. Rev. 1001, 1006 (2006) 18

13 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה לשם הדגמת האפשרות השנייה, שבגדרה מתקיימת הסתמכות ללא קשר סיבתי, טלו את מצב הדברים הבא: יואל מציג מצג כוזב לפני לילך בדבר כדאיות רכישתה של מניה. לילך רוכשת את המניה בהסתמך על מצג השווא, ובעקבות זאת נגרם לה הפסד. עם זאת, הפסד בגודל זהה היה נגרם לה גם אילו הוצג לפניה מצג אמת, שכן בנסיבות אלה היא הייתה רוכשת מניה אחרת, אשר בסופו של דבר ירדה בערכה בשיעור זהה. במקרה זה ניתן אפוא לומר כי לילך הסתמכה על מצג השווא, שכן היא נחשפה אליו ושינתה את התנהגותה בעקבותיו, אך אין באפשרותה להראות כי הפסד הממון נגרם לה כתוצאה סיבתית של המצג, 29 שהרי הפסד זהה היה נגרם לה גם אילו הוצג לפניה מצג אמת. הדרישה לקשר סיבתי והדרישה להסתמכות הן אפוא דרישות מובחנות. לפיכך עומדת בעינה השאלה אם ההסתמכות היא דרישה עצמאית או שמא היא משמשת קריטריון עזר בלבד, המסייע בבדיקת השאלה אם התקיים יסוד הקשר הסיבתי. כפי שנסביר, גם צרכן שלא הסתמך על המצג, ואולי אף לא נחשף אליו כלל, סובל נזק הנובע באופן סיבתי מן המצג, בשל השפעתו על המחיר. צרכן שסבל נזק כזה זכאי לפיצוי בגינו. )ב( מהותו של ה"נזק" שנגרם עקב מצג השווא שאלת מהותו של הקשר הסיבתי קשורה כמובן בטבורה לשאלת מהותו של ה"נזק" שנגרם עקב מצג השווא. הסיבתיות קושרת בין המעשה העוולתי מצג השווא, המהווה הפרה של חובה לבין הנזק שנגרם עקב כך לניצג. מהו אפוא נזק זה? האם זהו "נזק" במובנו הנזיקי, כעמדתה של דעת הרוב בפרשת ברזני, או שמא זהו "נזק" במובנו החוזי, כעמדתה של דעת המיעוט? האם נזקו של הניצג נובע מן העובדה שלא הוצגה לפניו המציאות כהווייתה או שמא מכך שלא קוימה ההבטחה למציאות אחרת? שתי הגישות עשויות להיראות סבירות על פניהן. ההכרעה ביניהן צריכה להיעשות על בסיס בחינת תכליתו הכוללת של הדין. נפנה עתה לניתוחה של תכלית זו. מסקנותיו העיקריות של הניתוח תומכות ככלל בהחלתו של הסעד הנזיקי, וזאת על בסיס שיקולים של הרתעה יעילה ומניעת התעשרות בלתי צודקת. עם זאת, כפי שיידון להלן, ייתכנו מצבים מיוחדים שבהם שיקולים אלה יובילו דווקא להעדפתו של הסעד החוזי. )ג( תכליתה של ההגנה המשפטית מפני מצגי שווא מצג שווא שמוכר מציג מוביל במקרים רבים לעלייה במחיר שהצרכן משלם: כאשר מצג השווא מתבטא בכך שהמציג גבה בפועל מחיר העולה על זה שהוצג )כפי שהיה בעניין ברזני(, הדברים ברורים. אולם גם כאשר המצג נוגע בתכונותיו של המוצר, ולא במחירו, התוצאה היא שהסכום שהצרכן מוכן לשלם בהינתן מצג השווא גבוה מזה שהיה מוכן לשלם אילו הוצג לפניו מצג אמת. לעליית המחיר יש בראש ובראשונה השלכה חלוקתית: בעקבות מצג השווא המוכר מרוויח יותר ואילו הרוכש מרוויח פחות או מפסיד בהשוואה למצב דברים שבו היה מוצג מצג אמת. שלילתו של רווח זה מן המציג עשויה להיחשב תכלית העומדת בפני 29 ראו שרון חנס ואלון קלמנט "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות ערך" עיוני משפט לה )2013(

14 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד עצמה: התעשרות באמצעות הצגתם של מצגים כוזבים אינה התעשרות צודקת, ועל כן ראוי למונעה ולבטלה. אך נזקיו החברתיים של מצג השווא אינם מתמצים בהשפעתו החלוקתית. למצג השווא 30 עלולות להתלוות השלכות שליליות נוספות, החורגות מעצם ההעברה הכספית מכיס לכיס. בהיבט היעילות ניתן לזהות שלושה סוגים מובחנים של נזק נוסף. 31 סוג אחד נובע מהשקעות בלתי יעילות הנעשות לאחר מועד הרכישה. הניצג, אשר סבור כי רכש מוצר בעל תכונות מסוימות, מכלכל את צעדיו על בסיס הנחה זו, באופן המתברר בדיעבד כשגוי. למשל, מוצר תינוקות המוצג באופן כוזב כמוצר בטוח עלול לגרום לכך שהורי התינוק יימנעו מנקיטת אמצעי זהירות מספיקים, ועקב כך ייגרם לתינוק נזק. במקרה זה מצג השווא גורם לא רק לעלייה במחיר המוצר, שהיא השפעה חלוקתית גרידא, אלא גם להחלטה שגויה בדבר אמצעי הזהירות שיינקטו והיקפם. נזק זה של הניצג אינו מקוזז בתועלת כלשהי שהמציג 32 מפיק כנגדו. סוג נזק נוסף בהיבט היעילות הוא נזק הקצאתי. בעולם ללא מצגי שווא ייטה השוק החופשי להוביל לכך שמשאבים ינוצלו באופן המשיא את ערכם החברתי. לעומת זאת, כאשר החלטות התקשרות מבוססות על מצגי שווא, היעילות בהקצאת המקורות עלולה להיפגע: משאבים יוסטו לשימושים בלתי יעילים, והחברה בכללותה תצא ענייה יותר. לשם הדגמה של אפשרות זו, נניח כי חברה מציעה חלב למכירה, תוך שהיא מסתירה את העובדה שהחלב נמהל בסיליקון. נניח עוד כי עלות ייצורו של בקבוק חלב מהול עומדת על 10. ראובן מעריך חלב מהול ב 5 וחלב לא מהול ב 15. בסוברו כי בקבוק החלב אינו מהול, ראובן מחליט לרוכשו. החלטה זו מסיבה נזק חברתי: נזק זה נאמד בהפרש שבין עלות ייצורו של החלב )10( לבין הערך שהוא מסב לראובן בפועל )5(. אלמלא מצג השווא, לא הייתה החברה מייצרת את החלב בשביל אלה שמייחסים לו ערך הנופל מעלות ייצורו, וההפסד החברתי היה נמנע. מצג השווא גרם אפוא להסטתם של משאבים לשימוש בלתי יעיל. סוג הנזק השלישי בהיבט היעילות הוא הנזק הכרוך בתכנון מצג השווא ובהתגוננות מפניו. העובדה שהמציג עשוי להפיק רווח ממצג השווא עלולה להניעו להשקיע בתכנון המצג ובביסוס אמינותו. כך, למשל, אדם המציג את עצמו באופן כוזב כסוחר מכוניות, על מנת ליטול במרמה את כספי הלקוחות, עשוי להשקיע בשכירת מגרש ובהעסקה של צוות עובדים כדי לשוות אמינות למצגו. השקעות אלה הן משוללות ערך חברתי. בהתאם, הידיעה כי למציג יש אינטרס בהצגתו של מצג השווא עלולה להניע את הניצג להשקיע בהתגוננות. כך, למשל, הניצג עשוי לדרוש הוכחה לכל מצג עובדתי, או בנסיבות מסוימות אף להימנע מן העסקה כליל, גם אם לאמיתו של דבר הוצג לפניו מצג אמת. משטר משפטי 30 יש להדגיש שעצם ההעברה של סכום כסף מכיסו של הרוכש לכיסו של המוכר אין בה כדי לגרום לאי יעילות, שכן הרווח וההפסד של הצדדים מתקזזים ברמה המצרפית. 31 ראו יובל פרוקצ'יה "סעדים בגין מצגי שווא: ניתוח כלכלי" משפטים מג ,.(2012); Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (7th ed. 2007) 32 השקעות אלה מכונות גם "השקעות ספציפיות" או "השקעות הסתמכות". יש לשים לב כי ההסתמכות שמדובר בה בהקשר זה אינה זו הבאה לידי ביטוי בעצם החלטת הרכישה, כי אם זו המתבטאת בדרך השימוש במוצר שנרכש. 20

15 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה המרתיע מפני הצגת מצגי שווא עשוי לתקן את שני הכשלים כאחד: הרתעתו של המציג תניאו מלהשקיע ביצירת המצג; ובהינתן הרתעה אפקטיבית של המציג, יתייתר אף הצורך של הניצג להשקיע באימות העובדות בכוחות עצמו. הסדר משפטי רצוי הוא אפוא הסדר הממזער את עלויותיו החברתיות של מצג השווא על היבטיהן השונים. להלן נאפיין את טיבו של ההסדר הרצוי. ראשית, נסביר מדוע הסעד הנזיקי מביא את הבעיות שהוצגו לעיל לידי פתרון. לאור דיון זה נדון לאחר מכן בפירושן הראוי של דרישות הקשר הסיבתי וההסתמכות. 2. הפיצוי הנזיקי כסעד בגין מצג שווא הסעד הנזיקי מבקש להעמיד את הצרכן במקום שבו היה ניצב אילו הוצג לפניו מצג אמת. כיצד סעד זה משפיע על הנזק החברתי שמצג השווא יוצר? כדי להשיב על שאלה זו, נבחן בנפרד את השפעתו על היבטיה השונים של הפגיעה החברתית שמצג השווא גורם. בהיבט החלוקתי, ההגנה הנזיקית מבטיחה לא רק את הטבת נזקו של הניצג, אלא גם את מניעת התעשרותו של המציג. במשטר שבו המציג נדרש לפצות בגין ההפסד שגרם לניצג באמצעות מצג השווא, נשללת מן המציג התועלת שהפיק מהצגתו, ובכך נמנעת התעשרותו. עם זאת, לעיתים קרובות הסעד הנזיקי לא רק ימנע את התעשרותו של המציג, אלא גם יותיר אותו בהפסד. כך יקרה בפרט בנסיבות שבהן הניצג ביצע השקעות בלתי יעילות לאחר מועד הרכישה, שאת עלויותיהן נדרש המציג להיטיב. כך אף יקרה אם העסקה שנכרתה עקב מצג השווא היא בלתי יעילה וגרמה לפיכך לנזק הקצאתי. לשם דוגמה, טלו מציג המעריך מוצר ב 100, וניצג המייחס לו ערך של 60. בנתונים אלה אין זה יעיל שהניצג ירכוש את המוצר מן המציג. למרות זאת, בעקבות מצג שווא, שוכנע הניצג לשלם בעבור המוצר מחיר של 150, ולאחר מכן צרך אותו. במקרה זה יחייב הסעד הנזיקי את המציג להשיב לניצג את כספו )150( בניכוי ההנאה שהפיק הניצג מן המוצר )60(. המציג נפרד אפוא ממוצר שהוא מעריך ב 100, בעוד הסכום שנותר בכיסו לאחר תשלום הפיצוי עומד על 60 בלבד. הסעד הנזיקי בגין מצג השווא הוביל אם כן את המציג להפסד של 40. הפסד זה אינו אלא ההפסד החברתי )בגובה 40( שנגרם כתוצאה מכריתתה של עסקה בלתי יעילה. מאחר שהסעד הנזיקי מבטיח כי הניצג לא יישא בחלק כלשהו מנזק חברתי זה, הוא מטיל את מלוא עלויותיו על המציג. העובדה שהמציג אינו יכול להרוויח ממצג שווא אך עלול בהחלט להפסיד ממנו מובילה להרתעתו היעילה של המציג. היא גורמת להפנמת עלויותיהן של השקעות בלתי יעילות של הניצג, וכן להפנמתו של הנזק ההקצאתי הנובע מכריתתן של עסקות בלתי יעילות. מאחר שהמציג יבקש להימנע ממצגי שווא מכ וונים או רשלניים, יימנעו גם עלויות ההסוואה וההתגוננות של המציג והניצג, בהתאמה. התוצאה היא שהחלה מלאה של הכלל הנזיקי תניא את המציג מהצגתם של מצגי שווא מכ וונים או רשלניים. מצגי שווא מכ וונים לא יוצגו משום שהמציג לא יפיק מהם רווח, ואף עלול יהיה לשאת בגינם בהפסד. הסיכון לשאת בהפסד אף יניעו להשקיע באורח אקטיבי בהימנעות ממצגי שווא בלתי מכ וונים. התוצאה היא שהמציג ינקוט את האמצעים היעילים 21

16 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד כדי למנוע גם את הצגתם של מצגי שווא רשלניים. 33 התנהגותו של המציג תהיה יעילה לא רק אם משטר האחריות החל עליו הוא משטר רשלנות, אלא גם אם יחול עליו משטר של אחריות מוחלטת. נשיאה בסעד הנזיקי תחת משטר אחריות מוחלטת תביא לידי כך שהמציג יפנים את מלוא העלויות החברתיות שנגרמות ממצג השווא, וינקוט את האמצעים היעילים למניעתו. 3. דרישות ההסתמכות והקשר הסיבתי לפיצוי בגין מצג שווא מן הדיון עד כה עולה המסקנה כי הסעד הנזיקי מוביל להרתעה יעילה של המציג בנסיבות שבהן המציג חב בגין כלל הנזקים שנגרמו עקב המצג באורח סיבתי. כעת אנו פונים לניתוח השאלה כיצד התמונה משתנה כאשר הפיצוי כפוף לא רק לדרישת הקשר סיבתי, אלא גם לדרישת ההסתמכות. התשובה לשאלה זו היא כי דרישה מצטברת להסתמכות מובילה לכך שהסעד הנזיקי אינו פותר עוד באורח צודק ויעיל את הבעיה החברתית שמצג השווא יוצר. מאחר שמצג השווא עלול לגרום נזק חברתי גם ללא הסתמכות, הדרישה להסתמכות צפויה להוביל לפיצוי חסר. דרישת ההסתמכות היא בלתי צודקת משום שהיא מאפשרת למציג להתעשר כתוצאה ממצג השווא על חשבון הניצג; והיא אינה יעילה משום שהיא מובילה להרתעת חסר של המציג, ובפרט עלולה להניעו להציג מצגים כוזבים רשלניים ואף מכ וונים. שיקולים אלה מובילים למסקנה כי הדרישה להסתמכות, כדרישה מצטברת והכרחית, אינה רצויה. כדי להסביר השלכות אלה ביתר פירוט, ניעזר בדוגמה הכללית הבאה: נניח כי חברה מפרסמת את מוצריה כמוצרים מסוג א, אף שלמעשה מוצריה הם מסוג ב. בהינתן המצג, 34 נקבע מחיר השוק בגובה 100, בעוד שאילו הוצג מצג אמת, היה המחיר נקבע בגובה 80. נבחין כעת בין שלוש קבוצות של צרכנים: הקבוצה הראשונה כוללת צרכנים אשר מעריכים מוצר מסוג ב בפחות מ 80, אך בעקבות מצג השווא, שאליו נחשפו, החליטו לרכוש את המוצר. אלמלא מצג השווא היו צרכנים אלה נמנעים מרכישת המוצר, והחלטתם לרכוש עשויה 35 אפוא להיות בלתי יעילה. 33 תחת הסעד הנזיקי עשויים עדיין להימסר מצגי שווא "תמימים", כלומר, מצגי שווא שאינם מכ וונים ואינם רשלניים. מצג שווא "תמים" הוא מצג שהמציג לא היה מודע לכזיבותו, ואף לא היה יכול לדעת על כך באמצעות נקיטת זהירות ראויה. כך, למשל, אם מוצר מזון גורם נזק בריאותי שאינו מוכר למדע, והיצרן אינו יכול לדעת עליו )אלא בהשקעה גבוהה באופן בלתי סביר(, אזי המצג שלפיו המוצר בריא למאכל מהווה "מצג שווא תמים". הרתעה יעילה אינה מכ וונת למנוע מצגי שווא תמימים, שכן העלות החברתית הכרוכה במניעתם עולה על התועלת. הרתעה יעילה מתמרצת את המציג להשקיע במניעת המצג רק כל עוד התועלת החברתית הצפויה מן ההשקעה עולה על העלות. 34 אם אין חובה לגלות באופן אקטיבי את איכות המוצר, והעוסק אכן אינו מגלה דבר, אזי הצרכנים יעריכו את תועלתו מבחינתם על פי הערכתם את הסיכוי שאיכותו גבוהה או נמוכה, ומחיר המוצר ייקבע בהתאם. למען הפשטות אנו מניחים כי בהעדר גילוי שהמוצר הוא מסוג א, הערכת הצרכנים היא שהמוצר הוא מסוג ב. 35 רכישת המוצר על ידי חברי הקבוצה הראשונה תהא בלתי יעילה תמיד כאשר השוק הוא 22

17 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה הקבוצה השנייה כוללת צרכנים שנחשפו למצג, אך מאחר שהערך שהם מייחסים למוצר מסוג ב גבוה מ 80, הם היו רוכשים את המוצר גם אילו הוצג לפניהם מצג אמת. העסקה שהם כרתו היא יעילה, אך למרות זאת הם סבלו נזק כתוצאה 36 ממצג השווא, בשל המחיר הגבוה ששילמו בעקבותיו. הקבוצה השלישית כוללת צרכנים אשר לא נחשפו כלל לפרסום המטעה, וממילא לא הסתמכו עליו. אף צרכנים אלה היו רוכשים את המוצר גם אילו 37 הוצג מצג אמת. זכאותה של הקבוצה הראשונה לפיצוי אינה מעוררת קושי. חברי קבוצה זו נחשפו למצג השווא, שינו את התנהגותם בעקבותיו, וסבלו עקב כך נזק. הם הסתמכו, ועל כן אין חולק כי נזקם הוא בר פיצוי. הקבוצות השנייה והשלישית, לעומת זאת, כוללות ניצגים שהיו מתקשרים בעסקה גם אלמלא מצג השווא. חבריהן היו רוכשים את המוצר גם אילו הוצג לפניהם מצג אמת. צרכנים אלה לא הסתמכו, אך המצג גרם להם בהחלט נזק, באשר המחיר שהם שילמו בעבור המוצר היה 100, בעוד שאילו קוימה החובה להציג אמת, הם היו משלמים 80 בלבד. תוספת המחיר, בגובה 20, היא פגיעה שנגרמה להם כתוצאה סיבתית 38 של מצג השווא. תחרותי, אולם אין הכרח שכך יהיה כאשר השוק הוא מונופוליסטי או כאשר המוכרים נהנים מכוח שוק. בשיווי משקל שאינו תחרותי הכמות הנמכרת נמוכה מזו היעילה. מצג השווא מוביל לעלייה בכמות המבוקשת, ועל כן עשוי להביא לידי כריתתן של עסקות יעילות שאלמלא כן לא היו נכרתות. בעובדה זו אין כדי לשנות את המסקנות המהותיות של הניתוח, ובפרט אין בה כדי להשפיע על יעילותו של הסעד הנזיקי, כמפורט להלן. 36 הסתמכות מוגדרת כשינוי ההחלטה אם לרכוש אם לאו כתוצאה ממצג השווא. לפיכך, את החלטתו של הצרכן לרכוש את המוצר לאחר שנחשף למצג השווא יש להשוות להחלטה שהיה מקבל אילו הוצג מצג אמת והמחיר היה המחיר שהיה נקבע בעקבות מצג כזה. עולה מכך שצרכן אשר רכש את המוצר לאחר שנחשף למצג המטעה אולם הערך שהוא מייחס למוצר מסוג ב שווה ל 90 אינו צרכן שהסתמך על המצג. הפיצוי שצרכן זה זכאי לו שווה, לפיכך, להפרש המחירים ששילם 20 )ולא להפרש בין המחיר ששילם לבין ערך המוצר עבורו(. רק כך מושגת הפנמה מלאה של הנזק שגרמה החברה המציגה. 37 קיימת אף קבוצה רביעית שנפגעה ממצג השווא. קבוצה זו כוללת צרכנים אשר נמנעו מרכישת המוצר משום שתועלתם ממוצר מסוג א נמוכה מ 100, אך היו רוכשים אותו אילו ידעו כי המוצר הוא מסוג ב ואילו מחירו היה 80. חברי קבוצה זו שינו את התנהגותם בשל המצג, ועל כן הסתמכו עליו. בהנחה שהם לא רכשו מוצר אחר במקום המוצר המדובר, נזקם נתון על ידי ההפרש שבין התועלת שהם היו מפיקים מן המוצר אילו רכשו אותו לבין המחיר שהיו משלמים בעבורו )בהינתן מצג אמת(, קרי, 80. עם זאת, זיהויה של קבוצה זו כרוך בקושי מעשי מיוחד: הטענה כי נגרם נזק עקב אי רכישה היא טענה שכל אדם יכול להעלות בעלמא. האפשרות המעשית לפסוק פיצוי לטובת קבוצה זו היא אפוא מוגבלת למדי. 38 יש לשים לב שעם הקבוצה השלישית, אשר לא נחשפה למצג השווא, עשויים להימנות הן צרכנים שהעסקה גרמה להם הפסד והן צרכנים שהעסקה הותירה אותם ברווח. בפרט, עם קבוצה זו נמנים הן צרכנים שהיו מתקשרים בעסקה גם אילו ידעו כי המוצר הוא מסוג ב והן צרכנים שהיו נמנעים ממנה בנסיבות אלה. אך גם לגבי אלה שמבחינתם העסקה היא עסקת 23

18 טנמלק ןולאו הי'צקורפ לבוי עיוני משפט לז תשע"ד מהו דין תביעתן של הקבוצות השנייה והשלישית? שיקולים שבמדיניות משפטית ראויה מוליכים למסקנה כי ראוי שתוטל על המציג חבות בגין הנזק שגרם לכלל הצרכנים שנפגעו ממצג השווא, לרבות אלה הכלולים בקבוצות אלה. בהיבט החלוקתי קשה למצוא צידוק להתעשרותו של המציג על חשבון חברי קבוצות אלה, בהינתן שהתעשרותו נבעה מן המצג הכוזב. בהיבט היעילות נדרשת השבה של הפרשי המחיר, משום שאם י ותר למציג לשמור בכיסו את הרווח שהפיק מעליית המחיר, אזי ההסדר המשפטי יוביל להרתעת חסר. בהיבט היעילות ניתן לכאורה להקשות באופן הבא: המחיר שנגבה ביתר מחברי הקבוצות השנייה והשלישית אינו אלא העברה מכיס לכיס, אשר אין בה כשלעצמה כדי להפוך את החברה לענייה יותר במובן המצרפי. את מה ששילם הרוכש קיבל המוכר, ועל כן סך העושר החברתי לא פחת כתוצאה מהעברות אלה. 39 מדוע אם כן שיקולי היעילות מחייבים כי ישולם פיצוי בגין נזק זה? אכן, אילו מלוא הנזק החברתי שהסב מצג השווא היה מתמצה בתשלום היתר ששילמו חברי הקבוצות השנייה והשלישית, אזי שיקולי הרתעה לא היו מחייבים במצב זה הטלת חבות על המציג. אולם מצג השווא הסב נזק לא רק לשתי הקבוצות האמורות, כי אם גם לקבוצה הראשונה. כזכור, במצב הטיפוסי העסקות שנכרתו עם חברי הקבוצה הראשונה הן בלתי יעילות, 40 ומכאן שסך הנזק שהן הסבו לחברי הקבוצה הראשונה עלה על סך התועלת שהפיק מהן המציג. תכליתה של החבות הנזיקית היא אפוא להרתיע את המציג מיצירת נזק בלתי יעיל כלפי הקבוצה הראשונה. כדי לממש תכלית זו, כאשר המציג זוכה במלוא התועלת ממצג השווא, יש לחייבו לא רק בנזקה של הקבוצה הראשונה, כי אם במלוא הנזק החברתי שנגרם כתוצאה ממצג השווא. הדוגמה הבאה ממחישה נקודה זו. נניח כי העסקות שכרת המציג עם חברי הקבוצה הראשונה הסבו לו רווח של 100, אך עקב אי יעילותן הן הסבו לחברי הקבוצה נזק בסך 150. במקביל לכך הוביל מצג השווא לגביית מחיר גבוה יותר מחברי הקבוצות השנייה והשלישית. נניח כי עקב כך הרוויח המציג 100 נוספים, בעוד שהצרכנים, חברי קבוצות אלה, הפסידו סכום זהה בסך 100. מצג השווא הסב אפוא נזק חברתי כולל בסך 250, ובמקביל הפסד, הפסד זה אינו נזק הנובע באופן סיבתי מן המצג, ועל כן אין הם זכאים בגינו לפיצוי. עם זאת, המחיר ששילמו ביתר הוא נזק אשר נבע מן המצג, ועל כן נזק זה להבדיל מן ההפסד הנובע מן ההתקשרות הלא מוצלחת צריך להיות בר פיצוי. 39 קו טיעון זה משמש לעיתים הצדקה לפטור שדיני הנזיקין מקנים מפיצוי בגין נזקים כלכליים טהורים. נזק כלכלי טהור שנגרם לניזוק "מקוזז" לעיתים קרובות על ידי רווח כלכלי שמפיק צד שלישי, ולפיכך אין הוא גורע מסך העושר החברתי. כך, למשל, אם מזיק גורם לניזוק אובדן הזדמנות עסקית, אזי כנגד נזק זה מתחרהו של הניזוק צפוי להפיק רווח ממימוש העסקה במקומו. לפיכך אובדן העסקה אינו מהווה נזק חברתי, ועל כן שיקולים שבהרתעה יעילה מורים דווקא על פטירת המזיק מאחריות. יש הרואים בדרישת ההסתמכות הנזיקית מנגנון יעיל להשגתה של מטרה זו. לדיון בטיעון זה ראו: William Bishop, Economic Loss (1982) 1 Stud..in Tort, 2 Oxford J. Legal עם זאת, טיעון זה אינו עומד ככלל בתביעות שעניינן הטעיה צרכנית, שכן במצב הדברים הרגיל היקף הנזק הנגרם לכלל הצרכנים עולה על התועלת שהמוכר מפיק. 40 ראו לעיל ה"ש

19 עיוני משפט לז תשע"ד תינכרצ היעטה ןיגב תויגוציי תונעבותב קזנו יתביס רשק,תוכמתסה הסב למציג רווח כולל בסך 200. בנסיבות אלה מצג השווא אינו יעיל, ורצוי להרתיע מפניו. האם ניתן יהיה לממש תכלית זו אם עילת התביעה תיוחד לחברי הקבוצה הראשונה בלבד? התשובה לכך שלילית. תחת כלל זה, חבותו של המציג תסתכם ב 150 נזקה של הקבוצה הראשונה. בהינתן חבות מצומצמת זו, ייוותר בידי המציג רווח בסך 50 לאחר שתושת עליו מלוא החבות. בתנאים אלה, לא זו בלבד שהוא לא ישקיע מאמץ בהימנעות ממצג השווא, הוא אף יהיה מעוניין להציגו במכוון. על מנת להביא לידי הרתעתו היעילה של המציג, יש לאלצו אפוא להפנים לא רק את הנזק שנגרם לקבוצה הראשונה, כי אם את מלוא הנזק החברתי שנגרם עקב מצג השווא בסך 250. יש להכיר אם כן גם בעילות התביעה של חברי הקבוצות השנייה והשלישית. חשיבות ההפנמה של מלוא הנזק מוצאת חיזוק נוסף כאשר מביאים בחשבון סוגים נוספים של נזק חברתי שמצג השווא עלול לגרום. כפי שהוזכר לעיל, מצג השווא עלול להוביל לשימוש תת אופטימלי בנכס על ידי חברי הקבוצה השנייה, עקב השקעות בלתי יעילות; המציג עלול להשקיע משאבים ביצירת ההונאה ובביסוס אמינותה; ואם צרכנים חברי הקבוצות השנייה והשלישית עשויים לשפר את תנאי העסקה באמצעות חשיפת ההונאה, אזי מופעל עליהם התמריץ לעשות כן. כאשר הרתעת המציג היא חסרה, נזקים אלה צפויים להתהוות, אולם אם הדין מביא את המציג לידי הפנמה של מלוא הנזק החברתי שנגרם עקב מצג השווא, אזי גם רכיבי נזק אלה צפויים להימנע באורח יעיל. הדין הנוהג לאור הלכת ברזני מכיר ללא קושי בתביעתם של חברי הקבוצה הראשונה, שהיו נמנעים מכריתת העסקה אילולא הוצג מצג השווא. קבוצה זו הסתמכה על המצג, והפסדיה נגרמו כתוצאה סיבתית שלו. שתי הדרישות גם יחד מקוימות אפוא בתביעתם של חברי קבוצה זו. 41 אולם דרישה להסתמכות כדרישה מצטברת לקשר הסיבתי צפויה למנוע פיצוי משתי הקבוצות הנותרות. חברי קבוצות אלה לא שינו את התנהגותם בעקבות המצג. אם שינוי התנהגות נדרש כתנאי להטלת החבות, אזי הדין יותירם ללא פיצוי. כיצד אפוא יש לנתח את מקרהו של ברזני על פי גישתנו? "בזק" הציגה מצג שלפיו בדעתה לגבות מחיר נמוך, בעוד שלמעשה גבתה מחיר גבוה. לברזני נגרם נזק אם המחיר 42 שנגבה בפועל גבוה מן המחיר שהייתה "בזק" נאלצת להסתפק בו אילו הציגה מצג אמת. 41 תביעתם עשויה אומנם להיתקל בקושי בהיבט הראייתי הם עשויים להתקשות בהוכחת עצם השתייכותם לקבוצה הראשונה ובהוכחת גובה ההפסד שנגרם להם. ראו דיון להלן בפרק ג. אך בהתגברם על קשיים אלה, הדרישות לקשר סיבתי עובדתי ולהסתמכות אינן עומדות בדרכם. 42 בשוק תחרותי המוכר אינו יכול להפיק תועלת ממצג השווא אלא אם כן יש בדעתו לגבות בפועל מחיר העולה על זה שהיה גובה אלמלא מצג השווא. הטעם לכך הוא שבשוק תחרותי המחיר שהיה נגבה אלמלא מצג השווא היה שווה לעלות השולית. לא ניתן אפוא לספק את הביקוש הנובע ממצג השווא ולהרוויח אלא אם כן המחיר הנגבה גבוה מזה שהיה נקבע ללא מצג השווא. לפיכך בשוק תחרותי הפער בין המחיר שנגבה בפועל לבין זה שהיה נגבה אלמלא מצג השווא ייטה להיות חיובי. לעומת זאת, בשוק מונופוליסטי המחיר שהיה נגבה בשיווי משקל ללא מצג שווא היה מלכתחילה גבוה מן העלות השולית. בתנאים אלה המוכר המונופוליסטי יכול להגדיל את רווחיו גם אם הוא ממשיך לגבות אותו מחיר, ובלבד שהוא מוכר לקבוצה גדולה יותר של צרכנים. לפיכך, גם בהותרת המחיר על כנו, מצג השווא המגדיל את הכמות המבוקשת 25